De los distintos tipos societarios que ofrece el Derecho anglosajón

A veces, ocurre que mientras leemos documentación jurídica en inglés -contratos, artículos científicos, etc.- se cruzan en nuestro camino toda una serie de tipologías societarias anglosajonas que, a priori, no sabemos identificar a efectos de encontrar una equivalencia en nuestro propio Derecho. Encontrar esta equivalencia en el Derecho patrio se convierte en una cuestión fundamental para poder organizar mentalmente los derechos, obligaciones y especialidades inherentes a cada tipo social.

Está claro que en ningún caso la equivalencia será al 100% perfecta dado que cada ordenamiento jurídico tiene sus particularidades. El objeto de este artículo será procurar ofrecer al jurista -y también al traductor- una breve guía de los principales tipos societarios anglosajones y sus respectivas equivalencias en Derecho español.

1. Sole proprietorship o también sole trader

Traducido en ocasiones incorrectamente como sociedad unipersonal se trata del empresario individual persona física (más conocido como autónomo). El empresario es el único dueño y director del ejercicio de la actividad económica respondiendo ilimitadamente de todas las deudas en las que incurra. No existe patrimonio separado ni personalidad jurídica  independiente aunque se permite la operativa bajo un nombre comercial: Doing Business As (DBA).

2. General Partnership o simplemente Partnership

Los socios o partners de la general partnership responderán de forma solidaria e ilimitada ante las deudas contraidas por el ejercicio de su actividad. Se trata de una sociedad de corte personalista que cuyo equivalente nacional sería la sociedad colectiva o, dependiendo del caso, la sociedad civil. En EE.UU. se le reconoce personalidad jurídica independiente de sus socios, al contrario de lo que ocurre en el Reino Unido.

3. Limited Partnership (LP), Limited Liability Partnership (LLP) y Limited Liability Limited Partnership (LLLP)

La limited partnership es una sociedad personalista en la que coexisten, al menos, un general partner con uno o varios limited partners. Su equivalente español es la sociedad en comandita en la que concurren socios colectivos que responden de forma ilimitada por las deudas sociales con socios comanditarios cuya responsabilidad queda limitada a las aportaciones realizadas. La importancia de esta forma social radica en que se trata de una de la principales figuras empleadas para organizar fondos de inversión: mientras la sociedad gestora se constituye como general partner, los inversores pasarían a ser limited partners.

La Limited Liability Partnership (LLP) tiene una estructura similar a la Limited Partnership con la particularidad de la inexistencia de socio colectivo (general partner). Se trata de una sociedad personalista en la que todos los socios tendrán la consideración de socios comanditarios (limited partners) y tendrán su responsabilidad limitada a las aportaciones realizadas, excepto por reclamaciones de responsabilidad por negligencia o mala praxis de la que tendrá que responder cada socio de forma personal e ilimitada. Es una forma jurídica utilizada normalmente por todo tipo de profesionales liberales para ejercer una actividad en común, puesto que cuenta con mecanismos de protección de los demás socios frente a reclamaciones de responsabilidad civil por negligencia o mala praxis.

La Limited Liability Limited Partnership (LLLP) es una figura de reciente implantación en el ordenamiento jurídico de algunos Estados de EE.UU. Se trata de una modificación de la LP en la que concurren uno o más socios colectivos (general partners) con uno o más socios comanditarios (limited partners) con la particularidad de que también los socios colectivos gozarán de limitación de responsabilidad. En España no existe ninguna figura jurídica equivalente puesto que no disponemos de mecanismos para limitar la responsabilidad de los socios colectivos. Podemos considerarlo una sociedad de corte personalista que limita la responsabilidad de todos los socios, tanto colectivos como comanditarios.

4. Según distintas jurisdicciones: Limited Liability Company (LLC) en EE.UU. y Limited Company (Ltd.) en Reino Unido e Irlanda

Con carácter general, todas las formas societarias que incluyan limited company pueden identificarse en mayor o menor medida con nuestra Sociedad de Responsabilidad Limitada con las siguientes precisiones:

a.) Genericidad de la locución limited company

Hemos de tener en cuenta que limited company, en su acepción genérica, hace referencia a sociedades de capital en las que la responsabilidad estará limitada, por lo cual también cabría utilizar limited company para referirse a la Sociedad Anónima.

b.) Situación en Reino Unido e Irlanda

Los ordenamientos británico e irlandés distinguen los siguientes tipos de limited company:

private company limited by guarantee (Limited): en este tipo de sociedades el capital no está dividido en acciones y no podemos hablar de accionistas o socios sino más bien de miembros (members). Dicho miembros actuarán como garantes (guarantors) adquiriendo el compromiso de aportar una cantidad nominal (normalmente muy pequeña) en caso de liquidación de la sociedad. Suele utilizarse para entidades sin ánimo de lucro que requieran personalidad jurídica propia.

private company limited by shares (Ltd.): se trata de sociedades que limitan la responsabilidad por acciones.

public limited company (PLC): son limited liability companies que ofrecen sus acciones al público. Pueden o no cotizar en el mercado de valores, pero en cualquier caso si una empresa desea salir al parqué será necesario la adopción de la forma de la PLC.

c.) Situación en Estados Unidos

En EE.UU. el tipo social de la Limited Liability Company (LLC) contiene elementos de las sociedades personalistas y de las sociedades capitalistas. Su régimen jurídico varia de un Estado a otro. En algunos no le llega a reconocer personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios pero en todo caso ofrece un régimen fiscal muy flexible. Su definición es la siguiente: un tipo de empresa cuyos propietarios disfrutan de la limitación de responsabilidad pero que no es una corporation.

Merece una mención especial la series LLC, que no es más que una forma de filializar la actividad o los bienes en distintas sociedades. Se trata de una modalidad para la creación de un grupo de sociedades aportando diversos activos o actividades a efectos de limitad las correspondientes responsabilidades.

5. US Corporation

Paradigma a nivel internacional de sociedad capitalista de origen estadounidense sus características son la de toda sociedad de capital: limitación de la responsabilidad al capital aportado, personalidad jurídica propia e independiente de sus socios, transmisibilidad de las acciones y gestión centralizada a través de un Consejo de Administración. Su equivalente nacional sería la Sociedad Anónima.

Conviene destacar, a efectos fiscales, la existencia de 2 tipos de corporation:

– S Corporation: limitado a 100 socios como máximo, permite exitar la doble imposición. Mientras la empresa queda exenta de tributar por el impuesto de sociedades federal, se aplicará tributación en sede de socio.

– C Corporation: es la forma elegida por la mayoría de grandes empresas y está sometida a doble tributación, tanto a nivel de sociedad como en sede de socio.

6. Professional Limited Liability Company (PLLC o PL) y Professional Corporation (PC)

La Professional Limited Liability Company (PLLC) equivale a nuestra sociedad limitada profesional. Algunos Estados no permiten que determinados profesionales liberales constituyan una LLC que supondría una limitación de su responsabilidad en todos los ámbitos por lo que imponen la constitución de la PLLC para el ejercicio profesional de médicos, abogados, contables, etc.

La Professional Corporation (PC) equivale a nuestra sociedad anónima profesional contando con una serie de disposiciones normativas específicas para profesionales liberales como por ejemplo abogados, arquitectos, médicos o contables.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas

Hasta la promulgación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -cuya entrada en vigor se ha decretado para finales de diciembre-, que viene a modificar nuestro Código Penal de 1995, regía el principio referido a la responsabilidad penal de las personas jurídicas societas delinquere non potest (las sociedades no pueden delinquir).  Y ahora, tras la mencionada modificación resulta ser que sí, que potest: se produce un reconocimiento expreso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en determinados delitos a través del nuevo art. 31 bis.

Esta modificación supone que las personas jurídicas, especialmente las sociedades mercantiles que parecen ser las principales destinatarias del precepto, podrán ser objeto de auténticas penas cuando los delitos sean cometidos en nombre y por cuenta de ésta y, en su provecho, por representantes legales o administradores de hecho o de derecho. También se les reconocerá responsabilidad penal cuando los empleados hayan cometido un delito y los responsables empresariales no hayan ejercido sobre ellos el control debido.

El catálogo de tipos delictivos aplicables a las personas jurídicas es exhaustivo e incluye, entre otros: la estafa, el cohecho, el blanqueo de capitales, delitos contra la Seguridad Social o la Hacienda Pública, delitos contra el medio ambiente, delitos urbanísticos, delitos contra la propiedad intelectual, etc.

¿Y qué opina un mercantilista sobre esta modificación? A priori, que se trata de una aberración jurídica.

 Una persona jurídica no es más que una asociación voluntaria de personas dirigida a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros. Se trata de una ficción jurídica creada por el hombre que responde a diversos motivos con una personalidad propia y un patrimonio autónomo separado de los de sus socios. Adquirida la personalidad jurídica, se convierte en sujeto de derechos y obligaciones.

Pero toda persona jurídica no puede actuar directamente por sí misma y requiere la asistencia de los principales órganos que la integran: el órgano soberano (llámese Junta General o Asamblea General) y el órgano de representación y gestión (llámese Junta Directa u órgano de Administración en sus distintas modalidades de configuración posible). Ese órgano soberano, Junta General o Asamblea General, es el encargado de expresar la voluntad social mediante el voto democrático por mayoría de las propuestas sometidas a deliberación. Por su parte, el órgano de representación y de gestión, ejecuta los acuerdos adoptados por el órgano soberano y representa a la persona jurídica tanto dentro como fuera de juicio.

Ambos órganos están compuestos por personas que dan vida y hacen actuar a la persona jurídica, pues en caso de no actuar, la persona jurídica se convertiría de una mera denominación inscrita en su correspondiente registro público. La suma de las voluntades individuales de las personas integrantes de los mencionados órganos es la que hace que la persona jurídica decida y actúe en consecuencia.

La teoría del delito establece que los elementos esenciales del mismo son, a saber: una acción, típica, antijurídica y culpable. La acción es la base sobre la que descansa toda la estructura del delito, pues sin acción no habrá delito y, como acabamos de comprobar, las personas jurídicas no pueden actuar si no es a través de las personas que las integren.

Otro punto a tener en consideración es el relativo al dolo, como intención de cometer la acción típica. El dolo es la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo y se compone por dos elementos: el elemento cognitivo (el conocimiento de realizar el delito) y el elemento volitivo (la voluntad  de realizar el delito). Y aquí, es donde vuelve a fallar la atribución de responsabilidad penal a las peronas jurídicas porque éstas, como ya se apuntó, carecen de voluntad propia que abarque dolo en sus actuaciones y sólo pueden expresar la de las personas que la integren. En todo caso la acción típica la ejecuta, escudándose tras nombre de la persona jurídica, una persona  física o un grupo de personas físicas y no la persona jurídica. Pero además, ¿cómo intentamos reinsertar en la sociedad a una persona jurídica que haya delinquido?

Establece la reforma que la responsabilidad penal de las personas jurídicas será independiente de la que puedan incurrir Administradores, Directivos, empleados, etc. Su exposición de motivos explica que el motivo de esta decisión es, entre otras, la dificultad de individualizar en algunos supuestos al autor o autores de una conducta criminal cuando se esconden tras el funcionamiento de una persona jurídica. ¿No les brindará esta reforma a los verdaderos responsables una forma de escudarse tras la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando sea complejo individualizar al culpable? Esperemos que no se llegue a aplicar ese tácito principio de “como es difícil encontrar al culpable, procedemos penalmente contra la empresa y ya tenemos culpable, ¡para qué seguir trabajando!”. Pero oiga, ¿y el verdadero culpable: ese autor material de los hechos, ese administrador corrupto, ese empleado negligente, etc.? ¿Realmente es tan difícil encontrar a la o las personas físicas que han operado desde una persona jurídica para cometer un delito para que tengamos que llegar a esta situación?

Una reforma anterior, la operada por la Ley Orgánica 15/2003, dio redacción al actual art. 129.1 CP sobre consecuencias accesorias, autorizando al juez, entre otras medidas, la clausura temporal o definitiva de la empresa, sus locales y establecimientos, la disolución de la persona jurídica, la suspensión de las actividades, etc. Fue éste un mecanismo, hoy por hoy todavía escasamente aplicado en la práctica, para poner en las manos del juez o tribunal los mecanismos necesarios para actuar contra aquellas personas jurídicas cuyo objeto o fin social de hecho sea el delito o que sean lesivas para el conjunto de la sociedad. Pero eran exactamente eso: consecuencias accesorias de posible aplicación a la persona física que comenta uno o varios delitos. ¿Por qué hemos tenido que ir más allá y reconocer directamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Y ahora, a posteriori, tras haber deliberado brevemente sobre la cuestión, me sigue pareciendo un tremendo error conceptual. Sigo pensando, al igual que el barón inglés Thurlow, que las personas jurídicas “no tienen alma que salvar, ni cuerpo que encarcelar“. Esas inquietudes y preocupaciones han sido, son y seguirán siendo, siempre humanas.

Entra en vigor la nueva Ley de Sociedades de Capital

A la vuelta del verano, tras haber desconectado del mundo durante unas cortas vacaciones, muchos -especialmente aquellos a los que nos toca aplicarla y, todavía peor, explicarla a los alumnos- nos hemos visto sorprendidos por la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las editoriales jurídicas deben de estar a pleno rendimiento, aunque a fecha de hoy aún no se ha publicado ningún código actualizado y tampoco se han retocado los temas correspondientes en los manuales básicos de Derecho Mercantil.

Esta disposición nace con una clara vocación de provisionalidad unificando las denominadas sociedades de capital bajo un mismo paraguas normativo, derogando expresamente las siguientes normas:

  • Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada
  • Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciebre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
  • Los artículos 151 a 157 del Código de Comercio relativos a la Sociedad Comanditaria por Acciones
  • Parte del Título X de la Ley del Mercado de Valores, relativo a las sociedades cotizadas

Así pues nos encontramos con una única norma para regular las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas, las sociedades cotizadas y las poco comunes sociedades comanditarias por acciones, a excepción de las modificaciones estructurales, que seguirán regulándose por la también reciente Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Pero a pesar del sobresalto inicial, aún a falta de un estudio en mayor profundidad, hay que recalcar que el impacto en el régimen actual de estas sociedades ha sido mínimo.

A efectos de ampliar la información, se ofrecen los siguientes enlaces de lectura recomendada: