La Troika desmantela el principio de seguridad de los depósitos bancarios

La crisis que nos ha tocado vivir permite que asistamos con expectación –y a veces incluso con estupor- a la quiebra de algunos de los principios más sólidos que creíamos asentados.

La reciente propuesta de la denominada Troika (UE + BCE + FMI) consistente en imponer una tasa a los depósitos bancarios chipriotas como condición sine qua non para el rescate es una auténtica revolución: el Eurogrupo exige la imposición de una tasa de 6,75% a los depósitos bancarios inferiores a los 100.000 euros y una tasa del 9,90% a los depósitos superiores.

Imponer arbitrariamente una tasa a los depósitos bancarios a un país como Chipre minando la confianza de los inversores internacionales supone además castigar duramente al sector financiero del país, principal motor económico del que hasta ahora era considerado un paraíso off-shore. Pero esta es sólo una lectura localista de las potenciales consecuencias.

Tras este paso subyace una segunda lectura de alcance global que invita a la reflexión sobre las consecuencias de esta decisión: la quiebra jurídico-psicológica del principio de seguridad, garantía e inviolabilidad de los depósitos bancarios.

En el imaginario del pequeño ahorrador no profesional sometido a los vaivenes de la tormenta financiera figuraban los depósitos bancarios como un activo financiero ausente de riesgo y garantizado como mínimo hasta los 100.000 euros por el Fondo de Garantía de Depósitos. Hasta la fecha, el pequeño ahorrador estaba dispuesto a renunciar a jugosas plusvalías con productos financieros de mayor riesgo potencial y depositaba confiado su dinero siguiendo una estrategia defensiva de preservación del patrimonio.

Por desgracia el pequeño ahorrador aprende economía y a desenvolverse en los mercados financieros a base de desengaños. El pequeño ahorrador se llevó una desagradable sorpresa con su inversión en sellos de Forum Filatélico/Afinsa y con los pagarés corporativos de Nueva Rumasa. Luego pensó que las acciones de compañías grandes eran una garantía para invertir su dinero y se llevó un susto con las acciones de Bankia, que salieron a 3,75 euros y hoy valen 0,25 euros, y con el escándalo de las preferentes. Se planteó la posibilidad de sacar sus ahorros y guardarlos bajo el colchón pero se aprobaron las limitaciones a las operaciones en efectivo amenazando con reducir el límite y comprobar la procedencia de cada céntimo. Decidió finalmente dejar de experimentar con productos financieros, ir a lo seguro y contratar depósitos bancarios que además ofrecían unas interesantes tasas de interés. Pero el Banco de España forzó la limitación de los tipos de interés de los depósitos a 1,75% a un año, lo cual supone que si tenemos un IPC de 2,7% el pequeño ahorrador está perdiendo dinero. Y el pequeño ahorrador acepta esta situación pensando que por lo menos mantendrá su capital inicial, aunque ahora resulta que lo depósitos bancarios no están tan garantizados por ningún fondo de garantía ante una decisión repentina de la Troika.

La percepción ciudadana sobre la propuesta de la Troika es que se trata de una decisión tomada en sábado a traición en un despacho de Bruselas cuando los bancos están cerrados para evitar que los depositantes puedan hacer retiradas masivas de dinero. Esta medida ha creado el temido “corralito” a la europea limitando las entidades chipriotas la retirada de fondos hasta nuevo aviso.

Se trata realmente de una medida peligrosa porque se presenta como una medida confiscatoria que penaliza injustamente al ahorrador, siembra desconfianza y da lugar una fuerte inseguridad jurídica en el seno de un país miembro de la Unión Europea con el posible riesgo de contagio. Esta medida ha provocado inmediatamente que la gente empiece a cuestionarse quién será el siguiente.

En los tiempos que corren es una auténtica irresponsabilidad puesto que atenta contra uno de los pilares fundamentales para la recuperación económica de la eurozona: la recuperación de la confianza de ahorradores e inversores. Esta decisión provoca miedo en el mercado y el miedo hace que adoptemos conductas irracionales, erráticas e imprevisibles.

¡Ningún pequeño ahorrador de la eurozona volverá a dormir tranquilo en una temporada!

Baremo daños corporales 2012

Como ya viene siendo costumbre, publicamos el baremo de daños cor­po­ra­les para el año 2012 apro­bado por Reso­lu­ción de 24 de enero de 2012, de la Direc­ción Gene­ral de Segu­ros y Fon­dos de Pen­sio­nes, por la que se da publi­ci­dad a las cuan­tías de las indem­ni­za­cio­nes por muerte, lesio­nes per­ma­nen­tes e inca­pa­ci­dad tem­po­ral que resul­ta­rán de apli­car durante 2012 el sis­tema para la valo­ra­ción de los daños y per­jui­cios cau­sa­dos a las per­so­nas en acci­den­tes de cir­cu­la­ción.

Sigue siendo posi­ble la con­sulta del baremo de daños cor­po­ra­les 2011 y del baremo de daños cor­po­ra­les 2010..

El Registro Mercantil de los Países Bajos

Se inagura con este breve artículo una nueva categoría denominada “curiosidades jurídicas” para dar cabida a todas aquellas cuestiones que llaman la atención de un jurista español.

La primera curiosidad a destacar es la gestión del Registro Mercantil de los Países Bajos: dicho registro se encomienda a la Kamer van Koophandel (Cámara de Comercio).

Su página web ofrece la posibilidad de consultar las empresas inscritas por distintos elementos: denominación, domicilio social y número único de registro de la Cámara de Comercio (lo que llaman KvK-nummer).

Este servicio de consulta pública gratuita es muy útil y nos facilitará cualquier labor de verificación de entidad de una sociedad extranjera registrada en ese territorio.

El acceso a la sección de consultas de la KvK se encuentra disponible en el siguiente enlace.

De los distintos tipos societarios que ofrece el Derecho anglosajón

A veces, ocurre que mientras leemos documentación jurídica en inglés -contratos, artículos científicos, etc.- se cruzan en nuestro camino toda una serie de tipologías societarias anglosajonas que, a priori, no sabemos identificar a efectos de encontrar una equivalencia en nuestro propio Derecho. Encontrar esta equivalencia en el Derecho patrio se convierte en una cuestión fundamental para poder organizar mentalmente los derechos, obligaciones y especialidades inherentes a cada tipo social.

Está claro que en ningún caso la equivalencia será al 100% perfecta dado que cada ordenamiento jurídico tiene sus particularidades. El objeto de este artículo será procurar ofrecer al jurista -y también al traductor- una breve guía de los principales tipos societarios anglosajones y sus respectivas equivalencias en Derecho español.

1. Sole proprietorship o también sole trader

Traducido en ocasiones incorrectamente como sociedad unipersonal se trata del empresario individual persona física (más conocido como autónomo). El empresario es el único dueño y director del ejercicio de la actividad económica respondiendo ilimitadamente de todas las deudas en las que incurra. No existe patrimonio separado ni personalidad jurídica  independiente aunque se permite la operativa bajo un nombre comercial: Doing Business As (DBA).

2. General Partnership o simplemente Partnership

Los socios o partners de la general partnership responderán de forma solidaria e ilimitada ante las deudas contraidas por el ejercicio de su actividad. Se trata de una sociedad de corte personalista que cuyo equivalente nacional sería la sociedad colectiva o, dependiendo del caso, la sociedad civil. En EE.UU. se le reconoce personalidad jurídica independiente de sus socios, al contrario de lo que ocurre en el Reino Unido.

3. Limited Partnership (LP), Limited Liability Partnership (LLP) y Limited Liability Limited Partnership (LLLP)

La limited partnership es una sociedad personalista en la que coexisten, al menos, un general partner con uno o varios limited partners. Su equivalente español es la sociedad en comandita en la que concurren socios colectivos que responden de forma ilimitada por las deudas sociales con socios comanditarios cuya responsabilidad queda limitada a las aportaciones realizadas. La importancia de esta forma social radica en que se trata de una de la principales figuras empleadas para organizar fondos de inversión: mientras la sociedad gestora se constituye como general partner, los inversores pasarían a ser limited partners.

La Limited Liability Partnership (LLP) tiene una estructura similar a la Limited Partnership con la particularidad de la inexistencia de socio colectivo (general partner). Se trata de una sociedad personalista en la que todos los socios tendrán la consideración de socios comanditarios (limited partners) y tendrán su responsabilidad limitada a las aportaciones realizadas, excepto por reclamaciones de responsabilidad por negligencia o mala praxis de la que tendrá que responder cada socio de forma personal e ilimitada. Es una forma jurídica utilizada normalmente por todo tipo de profesionales liberales para ejercer una actividad en común, puesto que cuenta con mecanismos de protección de los demás socios frente a reclamaciones de responsabilidad civil por negligencia o mala praxis.

La Limited Liability Limited Partnership (LLLP) es una figura de reciente implantación en el ordenamiento jurídico de algunos Estados de EE.UU. Se trata de una modificación de la LP en la que concurren uno o más socios colectivos (general partners) con uno o más socios comanditarios (limited partners) con la particularidad de que también los socios colectivos gozarán de limitación de responsabilidad. En España no existe ninguna figura jurídica equivalente puesto que no disponemos de mecanismos para limitar la responsabilidad de los socios colectivos. Podemos considerarlo una sociedad de corte personalista que limita la responsabilidad de todos los socios, tanto colectivos como comanditarios.

4. Según distintas jurisdicciones: Limited Liability Company (LLC) en EE.UU. y Limited Company (Ltd.) en Reino Unido e Irlanda

Con carácter general, todas las formas societarias que incluyan limited company pueden identificarse en mayor o menor medida con nuestra Sociedad de Responsabilidad Limitada con las siguientes precisiones:

a.) Genericidad de la locución limited company

Hemos de tener en cuenta que limited company, en su acepción genérica, hace referencia a sociedades de capital en las que la responsabilidad estará limitada, por lo cual también cabría utilizar limited company para referirse a la Sociedad Anónima.

b.) Situación en Reino Unido e Irlanda

Los ordenamientos británico e irlandés distinguen los siguientes tipos de limited company:

private company limited by guarantee (Limited): en este tipo de sociedades el capital no está dividido en acciones y no podemos hablar de accionistas o socios sino más bien de miembros (members). Dicho miembros actuarán como garantes (guarantors) adquiriendo el compromiso de aportar una cantidad nominal (normalmente muy pequeña) en caso de liquidación de la sociedad. Suele utilizarse para entidades sin ánimo de lucro que requieran personalidad jurídica propia.

private company limited by shares (Ltd.): se trata de sociedades que limitan la responsabilidad por acciones.

public limited company (PLC): son limited liability companies que ofrecen sus acciones al público. Pueden o no cotizar en el mercado de valores, pero en cualquier caso si una empresa desea salir al parqué será necesario la adopción de la forma de la PLC.

c.) Situación en Estados Unidos

En EE.UU. el tipo social de la Limited Liability Company (LLC) contiene elementos de las sociedades personalistas y de las sociedades capitalistas. Su régimen jurídico varia de un Estado a otro. En algunos no le llega a reconocer personalidad jurídica propia y separada de la de sus socios pero en todo caso ofrece un régimen fiscal muy flexible. Su definición es la siguiente: un tipo de empresa cuyos propietarios disfrutan de la limitación de responsabilidad pero que no es una corporation.

Merece una mención especial la series LLC, que no es más que una forma de filializar la actividad o los bienes en distintas sociedades. Se trata de una modalidad para la creación de un grupo de sociedades aportando diversos activos o actividades a efectos de limitad las correspondientes responsabilidades.

5. US Corporation

Paradigma a nivel internacional de sociedad capitalista de origen estadounidense sus características son la de toda sociedad de capital: limitación de la responsabilidad al capital aportado, personalidad jurídica propia e independiente de sus socios, transmisibilidad de las acciones y gestión centralizada a través de un Consejo de Administración. Su equivalente nacional sería la Sociedad Anónima.

Conviene destacar, a efectos fiscales, la existencia de 2 tipos de corporation:

– S Corporation: limitado a 100 socios como máximo, permite exitar la doble imposición. Mientras la empresa queda exenta de tributar por el impuesto de sociedades federal, se aplicará tributación en sede de socio.

– C Corporation: es la forma elegida por la mayoría de grandes empresas y está sometida a doble tributación, tanto a nivel de sociedad como en sede de socio.

6. Professional Limited Liability Company (PLLC o PL) y Professional Corporation (PC)

La Professional Limited Liability Company (PLLC) equivale a nuestra sociedad limitada profesional. Algunos Estados no permiten que determinados profesionales liberales constituyan una LLC que supondría una limitación de su responsabilidad en todos los ámbitos por lo que imponen la constitución de la PLLC para el ejercicio profesional de médicos, abogados, contables, etc.

La Professional Corporation (PC) equivale a nuestra sociedad anónima profesional contando con una serie de disposiciones normativas específicas para profesionales liberales como por ejemplo abogados, arquitectos, médicos o contables.

El principio de irrelevancia del nomen iuris

Con motivo de un trabajo de investigación que se va gestando sin prisa pero sin pausa me acordé de un antiguo principio que nos citó hace ya mucho tiempo un profesor durante la carrera.

Se trata del principio de irrelevancia del nomen iuris –también denominado principio de “primacía de la realidad”- que  significa que “las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son“.

Este principio jurídico ha sido extensamente estudiada en otros ámbitos del derecho y ha tenido numerosos reconocimientos jurisprudenciales. Hasta ahora su aplicación se ha dado predominantemente en los ámbitos fiscal y laboral.

En el ámbito fiscal su aplicación ha interesado sobre todo por parte de la Agencia Tributaria a efectos de evitar situaciones que incluso podríamos calificar de fraude de ley tributaria. El ejemplo típico que suele ponerse es el siguiente: dos partes acuerdan realizar una donación encubriéndola como un contrato de compraventa a efectos de reducir sus implicaciones fiscales. En esos supuestos suele ser sencillo destruir esa ficción puesto que cuando el precio reflejado en el contrato sea objetivamente inferior al que podemos considerar como precio real del bien en cuestión, deberá calificarse a todos los efectos -también tributarios- como donación un contrato que dice ser compraventa.

En el ámbito laboral también ha tenido una gran aceptación por parte de la jurisdicción social, aplicándose eminentemente a los supuestos de discernir si estamos o no ante una relación laboral entre el supuesto trabajador y el empresario. Es ampliamente conocida la práctica por parte de algunos empresarios poco escrupulosos de restringir los derechos y las complicaciones que puede tener la formalización de una relación laboral sometida a las disposiciones del derecho del trabajo. En algunos casos el empresario procurará ligar al trabajador a la empresa con cualesquiera instituciones reconocidas por nuestro ordenamiento jurídico, menos con un contrato de trabajo. Normalmente se acudirá a figuras de derecho mercantil -como por ejemplo al contrato de agencia- para que el “falso autónomo” no goce de los beneficios derivados de un contrato de trabajo, a saber: prestación por desempleo, “dificultad” para ser despedido, vacaciones, etc. En todos esos casos la jurisprudencia ha sido unánime destruyendo la ficción creada por el empresario considerando la existencia de un contrato laboral cuando concurran sus caracteres, esto es que el trabajo sea ajeno, personal, dependiente, remunerado y voluntario.

En cualquier caso considero que no tenemos por qué restrigir su uso únicamente a esos dos ámbitos: el principio de irrelevancia del nomen iuris se puede hacer extensible tanto al ámbito civil como al mercantil sin mayor problema. Y esto último nos puede ser muy útil para delimitar los efectos de un determinado contrato sobre todo cuando exista divergencia entre regímenes en cuanto a derechos y obligaciones de las partes en los contratos tipificados. A modo de ejemplo y aunque se parezcan no serán lo mismo un contrato de comisión, un contrato de mediación o un contrato de agencia. 

Pero no tenemos por qué quedarnos únicamente en la aplicación del principio a los contratos típicos. Seguramente sea en el marco de los contratos atípicos donde más juego pueda darnos este principio. Concretamente tendemos a tener problemas en la introducción en nuestro tráfico jurídico de toda una serie de actos y tratos preparatorios o pre-contratos importados de la práctica anglosajona. En otras palabras, que un documento refleje que es una mera “Carta de Intenciones” no supone que su contenido carezca de carácter obligatorio.

En ese sentido intentaré abordar próximamente las diferencias entre “acuerdo” y “contrato”.

¿Burbuja 2.0?

Hasta ahora no acostumbraba a verter mis opiniones personales en estos medios, pero entiendo que en algunas ocasiones puede resultar más ameno leer una opinión sobre un determinado tema que un “tostón” jurídico doctrinal.

Se inagura de esa forma la categoría “opinión” de este blog, en la que tendrán cabida temas actuales para fomentar el debate y la discusión respetuosa. Y esta inaguaración se hace con un tema candente que enfrenta dos posturas claramente encontradas: ¿existe o no lo que algunos han venido a denominar la burbuja 2.0?

Pero antes de entrar a valorar las distintas posturas conviene hacer una somera aproximación al significado del término Web 2.0. La Web 2.0 es la nueva era de Internet, era en la que los usuarios toman el control y generan sus contenidos, la era de la blogosfera, de YouTube y de las redes sociales. Las nuevas herramientas en manos de los millones de internaturas han posibilitado su participación activa en esta comunidad global, les permiten opinar sobre productos, sobre empresas, sobre instalaciones turísticas, recomendar o no un restaurante, etc. En definitiva se permite que los usuarios construyan Internet, es el denominado “user generated content”¡La era del poder de los consumidores y usuarios!

¿Realmente es así? Ciertamente es muy positivo que los usuarios puedan expresar sus opiniones sobre un producto o servicio y que se dejen guiar por las experiencias -negativas o positivas- de los demás. También es positivo que cualquiera pueda abrir un blog y hablar de lo que venga en gana (sin ir más lejos, yo mismo lo he hecho). Es también muy útil mantener o retomar el contacto con amigos del colegio y de la universidad a través de las redes sociales. Incluso supone facilitar la labor de los emprendedores que sólo han de limitarse a crear una plataforma que se popularice y sentarse a ver cómo los usuarios van creando los contenidos.

¿Pero cuánto valen esos usuarios de lo que podemos llamar plataformas web 2.0 como activos intangibles? Las últimas noticias indican que las redes sociales como Facebook, Tuenti, LinkedIn, Goupon y Twitter valen muchísimo. Los autodenominados expertos en Internet, conocedores de la Verdad (sí, con mayúscula), auguran un prometedor futuro a la redes sociales y cargan sus tintas –descalificativos incluidos– contra los detractores de la segunda era dorada de la Web. Aseguran que “el valor ahora ya no está en el que produce contenidos sino el que anima a otros a producirlos gratuitamente. Cabría preguntarse si todos esos contenidos son realmente necesarios y útiles para los usuarios. Internet nació como una fuente de información y posibilitó el acercamiento entre personas situadas en distintos puntos del globo. Por desgracia la producción de contenidos originales, la genuina creación intelectual de mayor o menor calado, parece estar penalizada a favor de los meros comentaristas del copia y pega (pinta y colorea). Muchos -tal vez demasiados- usuarios no han sabido utilizar las nuevas herramientas puestas a su disposición para generar un valor añadido real, lo cual supone que tengamos que rebuscar entre montones de basura antes de encontrar información más o menos útil. Los contenidos originales y de calidad han quedado relegados a un segundo plano, algo que tampoco le está gustando a Google.

En cuanto a las redes sociales, a mi parecer, están sobrevaloradas. Es verdad que han empezado a generar interesantes beneficios gracias a la publicidad. También es cierto que permiten una segmentación fabulosa. Pero no es menos cierto que las expectativas de crecimiento ilimitado son una utopía. Las redes sociales tienen que aprender a rentabilizar a esos millones de usuarios y, hasta que inventen otro método que todos están esperando, sólo queda cobrar a los usuarios por usar el servicio o ampararse en los beneficios generados por la publicidad.

En la cultura del todo gratis, el cobro por uso del servicio es una medida tan impopular que acabaría por llevar la empresa al ocaso, sobre todo cuando existen múltiples alternativas gratuitas y teniendo en cuenta que no es viable que seamos miembros de 80 redes sociales diferentes (ej. de red gratis y red de pago por servicios premium son, respectivamente, LinkedIn y Xing).

La publicidad sí puede generar importantes beneficios, pero dudo mucho que llegue a los niveles que justifiquen, por ejemplo, esa valoración de Facebook en 50.000 millones de US$. La política publicitaria de Google fue un éxito -sobre todo al inicio- porque en vez de presentarnos banners de colores y pop-ups molestos, ofrecía el contenido publicitario como un resultado más de la búsqueda. Pero todo tiene un límite. A estas alturas los usuarios ya empiezan a distinguir con mayor facilidad lo que es publicidad de lo que no lo es. Esta “educación” les permite obviar los reclamos publicitarios  con facilidad.

Por último, destacaría dos cosas más:

1.) La llegada de los bancos de inversión a los negocios de Internet fue el penúltimo paso antes del desplome de las punto com hace ya poco más de 10 años.

2.) Algunos proclaman abiertamente que “esta vez es diferente“. Ya avisaban Alberto Lafuente y Ramón Pueyo en su libro Lobos capitalistas que cuando alguien nos dijera “esta vez es diferente“, saliéramos corriendo.

ACTUALIZACIÓN A 27 DE MARZO DE 2011:  Parece ser que el tema está tan de moda que este mismo mes se ha hablado bastante del asunto.

Mientras Warren Buffet cree que las empresas de redes sociales están “sobrevaloradas” hay otras opiniones que meten en el mismo saco a las redes sociales y a las demás empresas tecnológicas alegando que “esta vez es diferente” y negando la burbuja 2.0. Incluso tenemos una noticia que nos advierte que Facebook va a costar más de 200.000 millones de dólares en el año 2015. ¡Especulación, especulación y más especulación! Al final, como siempre, será el tiempo el que nos quitará o nos dará la razón.

Baremo de daños corporales 2011

Una vez más ofrecemos el -siempre últil- baremo de daños corporales para el año 2011 aprobado por Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Sigue siendo posible la consulta del baremo de daños corporales 2010.

Cuestión terminológica: private equity vs. capital-riesgo

Hace algún tiempo hablábamos de la desafortunada traducción del término private equity al español.

En primer lugar, antes de proceder a buscar una locución en nuestra lengua materna más apropiada, proponemos la solución más sencilla: mantener el término anglosajón originario, esto es, private equity.

Ciertamente existe una corriente doctrinal que procura la aberración de nuestro Derecho de cualquier vocabulario importado directamente de la cultura jurídica anglosajona. Trasladar directamente y sin traducción un término anglosajón es, como ya advertimos, la solución más sencilla.

Prueba de ello es que contamos en nuestro lenguaje jurídico y empresarial con términos como por ejemplo leasing, factoring, escrow, trust, operaciones over-the-counter (OTC) y outsourcing muchos de los cuales han sido aceptados y se han popularizado directamente en inglés. Para algunos de ellos se ha encontrado posteriormente una traducción al castellano acertada –leasing  se sustituyó por arrendamiento financiero y outsourcing por externalización-  mientras que otros siguen manteniendo su forma inglesa aparentemente sin mayores problemas.  

No debemos olvidar que el Derecho suele ir en ocasiones por detrás de la realidad y especialmente nuestra disciplina, el Derecho Mercantil, debe caracterizarse por un dinamismo y una flexibilidad adicionales respondiendo a las necesidades de una economía globalizada. Por eso, aunque ciertos sectores no lo vean con buenos ojos, no podemos descartar directamente la trasposición a nuestra cultura jurídica del término private equity para hacer referencia a las que conocemos como operaciones de capital-riesgo.

Ya existen algunas tendencias que apuntan en esa dirección de ahí que nuestra primera propuesta vaya encaminada a la conservación del anglicismo frente a la traducción o búsqueda de un término equivalente en nuestro idioma.

Si por el contrario optáramos por desechar la incorporación del término anglosajón private equity las siguientes propuestas, que se discutirán en un artículo posterior, irán encaminadas a intentar encontrar un término aceptable. Los candidatos que someteremos a examen son los siguientes: capital privado y/o capital inversión.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas

Hasta la promulgación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio -cuya entrada en vigor se ha decretado para finales de diciembre-, que viene a modificar nuestro Código Penal de 1995, regía el principio referido a la responsabilidad penal de las personas jurídicas societas delinquere non potest (las sociedades no pueden delinquir).  Y ahora, tras la mencionada modificación resulta ser que sí, que potest: se produce un reconocimiento expreso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en determinados delitos a través del nuevo art. 31 bis.

Esta modificación supone que las personas jurídicas, especialmente las sociedades mercantiles que parecen ser las principales destinatarias del precepto, podrán ser objeto de auténticas penas cuando los delitos sean cometidos en nombre y por cuenta de ésta y, en su provecho, por representantes legales o administradores de hecho o de derecho. También se les reconocerá responsabilidad penal cuando los empleados hayan cometido un delito y los responsables empresariales no hayan ejercido sobre ellos el control debido.

El catálogo de tipos delictivos aplicables a las personas jurídicas es exhaustivo e incluye, entre otros: la estafa, el cohecho, el blanqueo de capitales, delitos contra la Seguridad Social o la Hacienda Pública, delitos contra el medio ambiente, delitos urbanísticos, delitos contra la propiedad intelectual, etc.

¿Y qué opina un mercantilista sobre esta modificación? A priori, que se trata de una aberración jurídica.

 Una persona jurídica no es más que una asociación voluntaria de personas dirigida a la consecución de una finalidad común mediante la contribución de todos sus miembros. Se trata de una ficción jurídica creada por el hombre que responde a diversos motivos con una personalidad propia y un patrimonio autónomo separado de los de sus socios. Adquirida la personalidad jurídica, se convierte en sujeto de derechos y obligaciones.

Pero toda persona jurídica no puede actuar directamente por sí misma y requiere la asistencia de los principales órganos que la integran: el órgano soberano (llámese Junta General o Asamblea General) y el órgano de representación y gestión (llámese Junta Directa u órgano de Administración en sus distintas modalidades de configuración posible). Ese órgano soberano, Junta General o Asamblea General, es el encargado de expresar la voluntad social mediante el voto democrático por mayoría de las propuestas sometidas a deliberación. Por su parte, el órgano de representación y de gestión, ejecuta los acuerdos adoptados por el órgano soberano y representa a la persona jurídica tanto dentro como fuera de juicio.

Ambos órganos están compuestos por personas que dan vida y hacen actuar a la persona jurídica, pues en caso de no actuar, la persona jurídica se convertiría de una mera denominación inscrita en su correspondiente registro público. La suma de las voluntades individuales de las personas integrantes de los mencionados órganos es la que hace que la persona jurídica decida y actúe en consecuencia.

La teoría del delito establece que los elementos esenciales del mismo son, a saber: una acción, típica, antijurídica y culpable. La acción es la base sobre la que descansa toda la estructura del delito, pues sin acción no habrá delito y, como acabamos de comprobar, las personas jurídicas no pueden actuar si no es a través de las personas que las integren.

Otro punto a tener en consideración es el relativo al dolo, como intención de cometer la acción típica. El dolo es la voluntad consciente y no coaccionada de ejecutar u omitir un hecho lesivo y se compone por dos elementos: el elemento cognitivo (el conocimiento de realizar el delito) y el elemento volitivo (la voluntad  de realizar el delito). Y aquí, es donde vuelve a fallar la atribución de responsabilidad penal a las peronas jurídicas porque éstas, como ya se apuntó, carecen de voluntad propia que abarque dolo en sus actuaciones y sólo pueden expresar la de las personas que la integren. En todo caso la acción típica la ejecuta, escudándose tras nombre de la persona jurídica, una persona  física o un grupo de personas físicas y no la persona jurídica. Pero además, ¿cómo intentamos reinsertar en la sociedad a una persona jurídica que haya delinquido?

Establece la reforma que la responsabilidad penal de las personas jurídicas será independiente de la que puedan incurrir Administradores, Directivos, empleados, etc. Su exposición de motivos explica que el motivo de esta decisión es, entre otras, la dificultad de individualizar en algunos supuestos al autor o autores de una conducta criminal cuando se esconden tras el funcionamiento de una persona jurídica. ¿No les brindará esta reforma a los verdaderos responsables una forma de escudarse tras la responsabilidad penal de la persona jurídica cuando sea complejo individualizar al culpable? Esperemos que no se llegue a aplicar ese tácito principio de “como es difícil encontrar al culpable, procedemos penalmente contra la empresa y ya tenemos culpable, ¡para qué seguir trabajando!”. Pero oiga, ¿y el verdadero culpable: ese autor material de los hechos, ese administrador corrupto, ese empleado negligente, etc.? ¿Realmente es tan difícil encontrar a la o las personas físicas que han operado desde una persona jurídica para cometer un delito para que tengamos que llegar a esta situación?

Una reforma anterior, la operada por la Ley Orgánica 15/2003, dio redacción al actual art. 129.1 CP sobre consecuencias accesorias, autorizando al juez, entre otras medidas, la clausura temporal o definitiva de la empresa, sus locales y establecimientos, la disolución de la persona jurídica, la suspensión de las actividades, etc. Fue éste un mecanismo, hoy por hoy todavía escasamente aplicado en la práctica, para poner en las manos del juez o tribunal los mecanismos necesarios para actuar contra aquellas personas jurídicas cuyo objeto o fin social de hecho sea el delito o que sean lesivas para el conjunto de la sociedad. Pero eran exactamente eso: consecuencias accesorias de posible aplicación a la persona física que comenta uno o varios delitos. ¿Por qué hemos tenido que ir más allá y reconocer directamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Y ahora, a posteriori, tras haber deliberado brevemente sobre la cuestión, me sigue pareciendo un tremendo error conceptual. Sigo pensando, al igual que el barón inglés Thurlow, que las personas jurídicas “no tienen alma que salvar, ni cuerpo que encarcelar“. Esas inquietudes y preocupaciones han sido, son y seguirán siendo, siempre humanas.

Trámites electrónicos ante la Comisión Nacional de Competencia

Recientemente fui confrontado con la problemática de localizar alguna clase de modelo oficial -o al menos uno que siriviera como guía- para tramitar una notificación de concentraciones económicas ante la Comisión Nacional de Competencia.

El derecho de la competencia español sufrió en el 2007 un  cambio importante tras la promulgación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y su desarrollo reglamentario contenido en el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia. Entre otras modificaciones de menor calado, tal vez la más relevante haya sido la creación de la Comisión Nacional de Competencia como órgano supervisor “encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados en el ámbito nacional así como de velar por la aplicación coherente de la presente Ley mediante el ejercicio de las funciones que se le atribuyen en la misma“. Su página web, http://www.cncompetencia.es/,  resulta bastante útil porque además de normativa y presentación institucional, incorpora tanto informes como todo tipo de resoluciones de este órgano.

Antes de empezar a buscar modelos para presentar un escrito de notificación habrá que entender qué es una concentración económica para lo cual nos remitiremos al art. 7 de la Ley 15/2007 que establece que: 

A los efectos previstos en esta Ley se entenderá que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:

  1. La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o
  2. La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas.
  3. La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.

 Tras consultar numerosas fuentes (manuales de Derecho mercantil, bases de datos jurídicas y Google) la conclusión es que en realidad no existe un modelo o formulario extendido de notificación de concentraciones económicas ante la CNC. Por ello únicamente nos quedaría seguir los Anexos II y III del Reglamento de Competencia que contienen sendos formularios, ordinario y abreviado, para tramitar una notificación de concentración económica.

Aún así, ha sido grato encontrar la Sede Electrónica de la Comisión Nacional de Competencia cuya oferta para realizar trámites con certificado digital incluye -¡oh, sorpresa!- la presentación telemática tanto de la consulta previa sobre concentraciones económicas como la anhelada notificación de concentraciones económicas. La Sede Electrónica nos permitirá realizar cómodamente todos los trámites desde nuestro propio despacho porque ofrece un formulario detallado junto a las instrucciones de cumplimentación. Queda por destacar que no podremos acceder a la página del formulario si no contamos con un DNIe u otra certificación digital admitida. Aunque sólo queramos consultar el modelo propuesto por la Comisión Nacional de Competencia nos solicitará nuestro certificado.